近来有法理学研究者以经验主义和规范主义两种不同的基本研究取向,对苏力所称的社科法学和诠释法学加以对应化的区分和替换,并强调法律与社会科学和规范分析法学这两种进路之间的竞争是一场你死我活的战争。
在历史上,法条主义确曾是概念法学进入到法典化时代之后的继承者。在社会学的视野中,行为是一种外在事实。
重视规则的语词并不意味着忽视目的和价值,相反,认真对待文本恰恰是追求另一类价值的体现,即法的安定性和可预测性的价值。正因为只关注事实这个外在面向,所以社科法学采取了一种极端外在的研究姿态,即进行观察、描述、分析并加以规律性的总结。在经验—描述的法学理论看来,法学不是一门理性的科学,而是经验的科学。在裁判理论上,法教义学坚持三个基本主张:(1)法教义学反对摆脱法律约束的要求,主张法律(规范)对于司法裁判的约束作用。并认为有用即真理,能解决社会问题和纠纷就好,而手段并不重要。
进入专题: 法教义学 。法教义学与社科法学在这里的分歧(如果存在的话)只是个名分之争:社科知识是社科法学的专有物或是可以为法教义学所包容。以本文之见,这种制度起码要包含这样几个方面的内容:追究谁的责任、追究何种责任、由谁来追究以及责任追究的正当程序。
2、向谁提出异议?应当是只要对地方行行政文件负有审查监督职责或代转义务的机关,公民、法人或其他组织都可以向其提出。良法化不易,持续而持久的良法化更是困难重重。对于人民群众日常生活、生产直接相关的行政执法活动,主要由市、县两级行政执法机关实施。其中的并是可以操作的和程序性显然是指良法的形式标准。
尤其是在地方利益甚至权势利益的驱动下,这些问题还将更加严重。所以本文认为,由上级机关在对地方行政规范责任者追究责任时,对责任单位、主管责任人以及其他责任人员予以一并追究更为合适。
而横的方面,同样要求相互和谐,尤其是同一地方、同一机关所制定的法。行政机关内部的责任追究主体稍微复杂些:从现行的人事管理体制上说,似乎是对于责任机关及主管责任人员的责任追究由其上级机关——所属政府或上级主管部门进行。有些地方或部门领导不是为了更加合法有效履行行政职责、而是出于地方或部门或小集团的私利,还有的则是为个人编织泡沫政绩、捞取政治资本,以制定比别人更多的地方行政规范换取重视法治的美名。[②]与更高层次的立法一样,地方行政规范的制定同样必须在原则的指导下进行。
这是可以从解释通过当然推导而得的结论,因为不对地方行政规范进行审查,就不可能有对它的适用或参照。三、责任追究:责任主体、责任形式、追究机关、追究程序。根据宪法第108条和地方人大和政府组织法第59条的规定,县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。对此,《纲要》第16条指出:重大或关系人民群众切身利益的草案,要采取听证会、论证会、座谈会或者向社会公布草案等形式向社会听取意见,尊重多数人的意愿,充分反映最广大人民群众的根本利益。
有关部门称:自来水涨价是年初就定下来的事,价格听证只不过是个程序问题。本文作者认为规范性文件的制定具有执法与立法双重性。
在地方行政规范的制定中,诸如单位受贿罪之类的犯罪并非不可能存在。易言之,该原则包含着结合实际、斟酌必要、细化规定等几个要素。
行政立法本身(不仅仅是地方行政规范,包括行政法规、行政规章在内)在一定程度上就存在缺乏民主性的缺陷,因而具有侵犯公民自由的危险倾向。而对于责任人就是予以行政处分,包括地方人大对责任人员的职务的罢免或免职。因此本文建议,追偿的责任追究机关应与上述行政机关内部的责任追究主体相同。就目前的情况看,这四类监督都还存在着监督缺位、监督乏力甚至是监督无据等等问题。在刑事追究中应对被告人的人权予以保护已成共识,其他形式的责任追究应当体现人性关怀当然更是不言而喻的了。该原则要求地方行政规范的制定机关须在其的法定职权范围之内行使制定权,包括制定地方行政规范须有法定的制定权和制定内容不超越其职权范围。
不过,不论是适用还是参照,该解释已经肯定了行政诉讼中对地方行政规范的司法审查却是不应再有争议的。良法的制定原则,应当体现良法的基本标准,保证制定出来的法成为良法。
比如,陕西省的某中学再起教师职业行为规则中规定:异性师生谈心、辅导要在白天进行,要打开房门(参见:《北京青年报》,4月23日)。其内容包括两个方面:首先要求所制定的地方行政规范应当与其上位法一脉相承、不相抵触。
李雪沣:话说公众参与立法,《法制日报》2004年5月13日第8版。[②] 袁建国:《法律创制论》,河南人民出版社1989年版,第107页。
我国实行的是一权之下的两权分工。此等关于良法标准的说法见李龙主编:《良法论》,武汉大学出版社2001年版,第3页(导论)及第71页以下。同时还需要研究的是,是否有必要在人大设立一个违宪监督的专门委员会以专司此职。即对于已被确认为违法地方行政规范,由该文件的制定机关依法主动或根据赔偿权利人的申请按照国家规定的标准予以理赔,并允许赔偿权利人提起行政赔偿复议或行政赔偿诉讼。
责任主体应该采取两罚制,即既要追究单位责任,也要追究个人责任。需要特别指出的是,在尚无上位法规定而现实生活又需要予以调整的,只要是在职权范围内的当然也可制定地方行政规范予以调整。
[⑦]参见:《法制参考》2004年第1期,第42页。[⑦]相反,北京市政府在其规章立法过程中采纳民众意见,删掉地铁禁乞内容和停止出台含有对外地施工企业歧视意味的规章,则在吸纳民意方面为地方行政立法树立了典范,颇值得借鉴。
在追究程序的原则或制度上,有合法、公正、公开、及时、抗辩、救济等。体制合理性是良法的实体要件。
目前在我国,地方行政规范与国家法律、法规相抵触以及不同行政规范之间的打架现象比较普遍。因地方行政规范作为具体行政行为的依据而发生行政争议的,可在提起行政复议时向复议机关一并提出审查申请。但需要明确的是,这里的司法审查只是适用性审查,也就是为了适用而审查,它与为了修改或废止而审查的改废性审查是有本质不同的。和谐一致原则是法制统一立法原则在地方行政规范制定中的具体体现,或者说前者是后者的下位原则。
在执行性地方行政规范的制定中,应当强调只有在当地现实问题确实需要调整,而上位法规定又过于抽象模糊以致直接适用将导致执法随意性时,才制定地方行政规范对上位法予以具体化。对其中引用一词,仍有适用说、参照说以及说理说的不同的理解[⑨],本文倾向于适用说,即:发布地方行政规范即作出抽象行政行为是宪法赋予行政机关的一项职权,而抽象行政行为对于不特定的对象能够反复适用,具有立法的性质,如果地方行政规范是合法有效的,行政机关应当甚至必须作为执法的规范依据,这对法院的行政审判有着同样的拘束力。
不可否认,这些针对个人与个案的监督也许很有必要。《纲要》第13条指出:要按照‘谁决策、谁负责的原则,建立健全决策责任追究制度,实现决策权和决策责任相统一。
这不能不说是法律的一种疏漏。另外,和谐一致原则也与依法行政原则有所差异,前者包含着纵向与横向(内部)两个方面的和谐。